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 涉外股权纠纷若干法律问题

 
     
    涉外股权纠纷是涉外民商事案件审理中的一个重大疑难的问题,在实体的法律适用上可资依据的法律法规不周全,效力偏低,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》中对股权纠纷的规定相当的稀薄。在没有法律规定的情况下,具备法人资格的企业可以适用我国公司法的规定,但是我国公司法在股权转让方面关注得甚少。因此,这给实践,尤其是司法裁判活动带来了极大的困难,很多的裁判活动和裁决依据没有明确的规定或者是规定之间相互有冲突,从大量的裁判文书中可以看出承办法官们大量使用基本法理和原则时的无赖和期盼。
    一、问题的提出
    【案例一】:原告A公司受让B公司的全部债权债务后,B公司解散。B公司与香港C公司订立代持股协议,约定B公司实际出资,以C公司的名义与D公司成立一家中外合资经营企业E公司。在获得政府相关部门审批后,国家工商行政管理局于1996年2月向E公司颁发营业执照。在登记机关登记的股东是C公司与D公司,C公司持有E公司60%的股权,D公司持有E公司40%的股权。A公司向E公司派驻了两名董事。因利润分配起争诉。诉讼中被告D公司答辩称,E公司作为中外合资经营企业,是依照有关法律,经过严格的审批手续及完备合法的工商登记手续后成立的,B公司不具有E公司合法股东的身份,其与C公司的代持股协议充其量反映了二者之间的内部关系,对其他股东及合营企业不具有约束力。合营企业的成立,是基于合资各方的意思表示一致的基础上的。对于合资伙伴、合资条件、运作方式等都必须由股东充分协商一致。特别是合作伙伴的选择,一是要符合法律的规定,二是鉴于有限公司的人合性,C公司代持股明显构成对其他股东的欺骗。被告D公司、E公司否认代持股的效力。但在诉讼中,E公司的法定代表人(C公司派驻)表示对B、C公司之间的代持股为知情,并有C公司告知E公司该代持股情况的函为证。法院经审理确认了B公司与C公司之间的代持股关系,并认为,该行为违反了我国法律的禁止性的规定,因此C公司与D公司签订的一系列合资成立经营E公司的民事行为无效。根据无效民事行为的责任承担方式,返还财产给受损失的一方。但考虑到E公司为双方合资经营多年,故从公平合理的原则出发,确认了B公司的权利义务的承继者——A公司享有E公司的60%的股权,并责令双方到工商登记部门办理有关变更登记。
    由该案例至少引出的问题有:代持股协议的法律性质及其效力的认定;股权确认的标准及法律效果。
    【案例二】:A公司与港商B成立一家合资经营企业,约定A公司出资注册资本的70%。B承诺认缴30%的出资额,在合营企业成立后6个月内缴清,第一期出资认缴额的50%。双方办理了审批及注册登记手续,领取了营业执照,但是B在约定期限内未足额缴纳出资,遂与A公司商议转让其所持份给A公司,该转让协议未经审批机关批准。A公司在协议签订后的10日后找到港商C,吸纳了C为合营企业的股东之一,双方报经审批后,变更了公司股东。
    引出的问题:外商投资企业股权变更协议的效力;股权变更的若干法律后果。
    二、 股权确认纠纷
    1.股权的概念
    本文所称的股权是以公司的存续为前提的,即公司股权,也称为股东权益或者股东权,它属于一种期待物权,指的是股权所有者(股东)在对公司进行出资后享有的期望获得某种经济利益或者进行其他便益行为的可能性。股权是一种具有复杂内容的权利,股权尽管以财产权为基本内容,但它又不同于所有权和债权,股权还包含公司内部事务管理权等非财产权内容。以参加公司的经营管理为目的或者与此相关而享有的权利叫共益权,主要包括股东大会的召集权,表决权,关于股东大会、董事会决议瑕疵的停止诉讼的提起权,查阅股东会会议记录和公司财务会计报告的权利以及依法享有的其他权利。自益权则指股东行使的从公司获得经济利益或者其他便益的权利。大致包括盈余分配请求权,依法转让出资的权利,优先购买其他股东转让的出资的权利,新股认购权,剩余资产分配请求权等。共益权和自益权在法律上的实现手段主要有共益诉讼和自益诉讼,前者如停止诉讼、代表诉讼的提起,自益权受到损害的,当事人可以直接提起诉讼。
    2.代持股协议的法律性质
    代持股问题是中外合资经营企业在投资环节当中的一个比较突出的一个现象。由于我国在对不同所有制实现形式采取的差别待遇,以外商的名义投资往往会受到法律或者政策上的优待,因此代持股权问题应运而生。司法实践中,存在外商投资当事人之间有一方名义出资、一方实际出资的约定,对此种约定应当如何认定是审理外商投资企业股权纠纷案件经常遇到的问题。对诸类问题从性质上把握它们的法律特征,是我们全面认识并对其进行价值判断的基础和前提。以下拟从信托、委任及委托的视角分析代持股的性质及其效力。
    涉外代持股经常的表现形式为,内资经济组织与外资企业或者自然人订立协议,由前者实际出资并以后者的名义与其自身或者第三人成立中外合资经营企业。“代”的主体是涉外当事人,被“代”的是国内的当事人。在信托关系的法理下,委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,以受托人的名义与第三人实施交易关系,那么在这种情况下合营企业的成立是以受托人名义也是以受托人的享有处分权的财产与第三人共同成立的,没有规避法律禁止性规定之嫌,委托人与受托人之间的债权债务关系是另外一个内部之间的关系,不会影响合营企业的依法有效成立,对于第三人知悉或者应当知道与否也没有关系。如果委托人与受托人设立信托,并以受托人的名义与委托人成立合营企业,这种情况应当符合《信托法》第十一条关于信托无效的规定。我国现行法律规定中,还未曾引入委任的概念,但公司与董事之间的关系准用有关委任的学理。委任的特点在于注意义务的要求上,有偿委任下,受任人要尽善良管理人的注意义务,受任人应就抽象的轻过失负责;无偿受任者,受任人应与处理自己事务为同一注意,受任人对其具体轻过失负责。代持股是否符合委任的构成要件?首先,代持股协议中并不含有有关劳务给付的内容,在代持股中,双方并不是成立劳务契约而产生代理权的授予,代持股协议,只是一个独立的代理权的授予的意思表示,也不以相对人的同意为必要,也并没有基础法律关系导致代理权的产生,在代理关系中,代理人并不负担契约上的义务。而在委任中,双方先得成立一个有关劳务给付的契约,以该基础关系产生代理权的授予;其次,被代持股方设立代持股的旨意系为在设立的公司中享有相关的权利,并不在于规制代持股双方的关系,这一点符合代理关系的特殊要求,代理关系存于本人与第三人之间,而委任往往是制衡委任人与受任人。正如前述案例中的代持股双方协议约定:“鉴于我方(港资方)所持有之股权是基于双方友好商议,在(合资)公司成立时受(被代持股权方)委托代为持有。”对于该类约定的效力,可以从两个方面来认定,一是对公司的效力。由于公司对代持股协议并无意思表示,因此,该类约定对公司并不产生效力,当事人据以该约定直接向公司主张行使股东权利的,公司可对其行使抗辩权,实际出资人也只能以公司为被告提起股权确认之诉。二是对其他股东的效力。如果外资企业的其他股东明知实际出资人有出资或者有证据证明有代持股的行为,并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的,在无其他违背法律规定的情节下,可以确认实际出资人对公司享有股权,但应责令当事人根据实际出资情况依法办理有关变更登记手续。因此,在股权确认诉讼中,公司和其他股东一并列为被告。在涉外代持股的情形下,出现这种处理结果与其说是对代持股协议效力的溯及肯定,不如说是对与设立有瑕疵的合营企业有关的交易关系的一种概括承认,维持企业的存续现状,体现保护交易安全及谁投资谁受益的原则。该类代持股协议应当属于委托代理合同的一种,对其效力的认定应按合同法认定合同效力的规则来处理,那么双方当事人为了攫取税收、外贸进出口等其他方面的优惠而采取代持股的方式设立合营企业的约定应当符合合同法第五十二条第(五)项关于合同违反法律、行政法规的禁止性规定无效的规定。就协议本身,无论在第三人知悉与否的情况下都应当是无效的,根据无效民事行为的财产返还规则,双方应当返还受损失一方的财产。有过错的,根据过错来承担责任。但在审判实践中,考虑到有些合资企业经营期限及财产的积累很难各自返还财产及确认过错程度的大小和责任的分担,往往根据公平合理的原则,确认隐名股东的股东身份并责令合营企业办理有关的审批及变更登记手续。
    问题的关键除了代持股协议的效力的认定外,还有就是合营企业成立与否的认定。在公司设立阶段的代持股协议以及以该代持股协议为基础成立的一系列设立公司的行为都应当被认定是无效的,第三人知道与否不能影响合营企业的不成立,只是在考虑责任承担上,第三人没有过错的,不承担因合同无效而要承担的过错责任。但因公司无效成立,对外的债务应当由设立各方包括被代持股人承担连带责任。该第三人不能据代持股协议抗辩善意的债权人。第三人有过错或者是当事人故意串通以代持股方式成立合营企业规避法律的禁止性的规定牟取非法利益,损害国家利益的,那么符合合同法第五十九条的规定,当事人因此取得的财产收归国家所有。另外,在有二个以


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